Dyrektywa UE w sprawie due diligence

Parlament Europejski wezwał Komisję Europejską do podjęcia działań zmierzających do uchwalenia dyrektywy w sprawie należytej staranności (due diligence)i odpowiedzialności przedsiębiorstw. W dniu 10 marca br. Parlament Europejski przyjął sprawozdanie z inicjatywy ustawodawczej (504 głosy za, 79 przeciw, 112 wstrzymujących się) zawierające zalecenia dla Komisji Europejskiej (KE) w sprawie należytej staranności (due diligence) i odpowiedzialności przedsiębiorstw, w tym projekt dyrektywy, konstytuujący ww. aspekty.

W sprawozdaniu, Komisja Prawna Parlamentu Europejskiego (JURI), proponuje wprowadzenie obowiązku zachowania należytej staranności przez przedsiębiorstwa w celu:

• identyfikowania,
• zapobiegania,
• łagodzenia,
• rozliczania,
• rozwiązywania,
• naprawy,

w odniesieniu do potencjalnych lub rzeczywistych przypadków łamania praw człowieka, środowiska i dobrych rządów w  łańcuchach dostaw.

Rezolucja jest wyrazem silnego poparcia Parlamentu Europejskiego dla inicjatywy KE w zakresie zrównoważonego ładu korporacyjnego i proponowanych nowych przepisów dotyczących obowiązkowych zasad należytej staranności w zakresie praw człowieka i ochrony środowiska w łańcuchach dostaw, które mają zostać podane do publicznej wiadomości, jeszcze w tym roku.

Ład korporacyjny

Rezolucja PE, jak i sam projekt dyrektywy stanowią część działań Komisji Europejskiej, skoncentrowanych na Zrównoważonym ładzie korporacyjnym, który z kolei stanowi część Europejskiego Zielonego Ładu. W ostatnich miesiącach Komisja Europejska przeprowadziła szeroko zakrojone konsultacje nt. wspomnianego zrównoważonego ładu korporacyjnego, który to „ma przyczynić się do poprawy ram prawnych UE dotyczących prawa spółek i ładu korporacyjnego”.

Wdrożenie ram prawnych, ma w konsekwencji umożliwić przedsiębiorstwom skoncentrowanie się „na tworzeniu długoterminowej zrównoważonej wartości niż na krótkoterminowych korzyściach”.

Ponadto KE podkreśliła, iż „celem inicjatywy jest pogodzenie interesów przedsiębiorstw, ich udziałowców/akcjonariuszy”. Skądinąd  podejście, zaprezentowane przez unijnego prawodawcę nie jest obce uczestnikom rynku kapitałowego na polskim podwórku, a w szczególności spółkom notowanym na warszawskim parkiecie. Nie dalej jak przed tygodniem, Rada Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie, przyjęła bowiem Dobre Praktyki Spółek Notowanych na GPW 2021. W znowelizowanym dokumencie, Giełda sporą uwagę poświęciła kwestii relacji z interesariuszami i akcjonariuszami spółek notowanych na rodzimym parkiecie.

Niemniej jednak, wracając do rezolucji PE z dnia 10 marca br., należy podkreślić, iż poprzez tego typu działania krystalizuje się tzw. nowa normalność, która proponować, a raczej, której będą wymagać regulatorzy w erze post covidowej. W rezolucji podkreślono rolę zrównoważonego ładu korporacyjnego, jak i należytej staranności. Unia Europejska jednoznacznie wskazuje te projekty, jako:

 „zasadniczą część pakietu naprawczego i planu wzrostu, w kontekście pandemii COVID-19, a także szybko rozwijającej się sytuacji kryzysowej związanej z klimatem, kryzysu zrównoważonego rozwoju i powszechnej utraty różnorodności na świecie”.

Krok po kroku

Początek prac unijnych instytucji w zakresie możliwości uregulowania na poziomie paneuropejskim kwestii due diligence w łańcuchach dostaw, datowany jest na  początek 2020 r. Wówczas Komisja Europejska przedstawiła wyniki badań, w których podkreślono, że dotychczasowe rozwiązania w tym zakresie, oparte na zasadzie dobrowolności, nie zdały egzaminu. Nie zdołały zmienić sposobu w jaki przedsiębiorstwa zarządzają swoimi obowiązkami w zakresie ładu korporacyjnego. Po przeprowadzeniu badania w kwietniu 2020 r., komisarz UE ds. sprawiedliwości ogłosił, że KE wprowadzi nowe przepisy dotyczące obowiązkowej należytej staranności przedsiębiorstw w zakresie praw człowieka i ochrony środowiska. 

Należy podkreślić, iż proponowane przepisy nie są pierwszym krokiem UE w kierunku regulacji środowiskowych, społecznych, jak i dotyczących modelu oraz systemu zarządzania. Jednak to obowiązkowe, międzysektorowe i cechujące się przymiotem egzekwowalności, prawo dotyczące należytej staranności, może mieć niebagatelny wpływ na transformację przedsiębiorstw, również w kontekście new normal po ustabilizowaniu się sytuacji na światowych rynkach. Unijny prawodawca ma na celu stworzenie zharmonizowanego standardu, który pozwoli na zwiększenie pewności obrotu, jak i konkurencyjności i transparentności w zakresie łańcuchów dostaw.

Celem projektowanych rozwiązań systemowych jest zapewnienie ram, w których obowiązkowe procesy należytej staranności przekładają się na obowiązki wszystkich przedsiębiorstw działających na rynkach Unii Europejskiej. Ma on także na celu zapewnienie, by organy krajowe nadzorowały i nakładały sankcje – w tym sankcje karne w poważnych przypadkach – bez uszczerbku dla innych ewentualnych obowiązków, które mogą już istnieć w państwach członkowskich.

Łańcuchy dostaw a prawa człowieka

Wzmocnienie transparentności nie stanowi wyłącznej motywacji unijnego prawodawcy. W tzw. motywach przyjętej rezolucji, niejednokrotnie podkreślono wagę i rolę ochrony praw człowieka, w szczególności w zakresie identyfikacji ich potencjalnych naruszeń „podczas pozyskiwania surowców i wytwarzania produktów”.

Jak słusznie wskazano „przedsiębiorstwa powinny szanować prawa człowieka, w tym prawa międzynarodowe i prawa podstawowe zapisane w Karcie Praw Podstawowych, środowisko i dobre rządy, a także nie powinny powodować negatywnych skutków w tym zakresie, ani się do nich przyczyniać; mając na uwadze, że należyta staranność powinna opierać się na zasadzie „nie szkodzić”.

Unijny prawodawca stoi na stanowisku, iż dotychczasowy model, w którym  standardy należytej staranności oparte są o zasadę dobrowolności, nie doprowadziły do emanacji ww. zasady pt.  po pierwsze nie szkodzić.

Wdrożenie harmonijnych rozwiązań na poziomie unijnym, a w konsekwencji w krajowych systemach prawnych, pozwoliłoby poprawić reputację przedsiębiorstw wywodzących się z UE, jak i samej Unii jako: podmiotu wyznaczającego standardy.

Lektura rezolucji, również w kontekście kierunku prawodawstwa unijnego w nadchodzących miesiącach i latach. Na pierwszy plan wysuwają się kwestie związane z odpowiednią kulturą zarządzania, identyfikacją ryzyka, społeczną odpowiedzialnością przedsiębiorstw, a także zwiększeniem transparentności w ramach działalności.

Parlament Europejski jednoznacznie stwierdza, iż dowiedziono o korzyściach płynących ze „stosowania skutecznych praktyk odpowiedzialnego prowadzenia działalności gospodarczej, które obejmują lepsze zarządzanie ryzykiem, niższe koszty kapitału, ogółem lepsze wyniki finansowe
i większą konkurencyjność”.

Jak widać, unijny prawodawca podkreśla konieczność prowadzenia działalności w oparciu o metodologię zarządzania ryzykiem, wdrożenie rozwiązań z zakresu zarządzania zgodnością, jak i ładu korporacyjnego, a wszystko to powinno odbywać się w oparciu o zasadę proporcjonalności, wedle której przedsiębiorstwa winny podejmować wszelkie środki proporcjonalne i współmierne do skali i możliwości organizacyjnych.

Widzimy tutaj bezpośrednie konotacje z wytycznymi przedstawionymi na polskim rynku na gruncie Rekomendacji Z Komisji Nadzoru Finansowego. Niemniej jednak należy mieć na uwadze zróżnicowanie świadomościowe w zakresie pojmowania ładu, tak korporacyjnego, jak i wewnętrznego. Dlatego też wyzwania jakie nieść będzie projektowana dyrektywa unijna dla przedsiębiorstw spoza sektora finansowego, będzie nie lada wyzwaniem. W szczególności biorąc pod uwagę obszerny katalog zadań instytucji obowiązanych na mocy omawianego projektu.

Zadania instytucji obowiązanych

Zaproponowane wymogi w przedmiotowym zakresie miałyby zostać skierowane, zarówno do sektora prywatnego, jak i publicznego. W rezolucji PE wskazano, iż sugerowanym rozwiązaniem, jest objęcie wymogami przyszłej dyrektywy, przedsiębiorstw podlegających prawu państwa członkowskiego UE lub tych mających swą siedzibę na terytorium UE.

W przypadku, gdy przedsiębiorstwa te nie mają siedziby w UE i podlegają prawu państwa trzeciego, byłyby one nadal objęte zakresem stosowania projektowanych przepisów, w przypadku, w którym dostarczają towary lub świadczą usługi na rynku wewnętrznym.

Realizacja zadań z zakresu należytej staranności, przez instytucje obowiązane, na podstawie dedykowanych ram prawnych, koncentrować miałaby się na podjęciu wszelkich możliwych działań zmierzających do identyfikacji i oceny potencjalnego lub rzeczywistego wpływu łańcucha dostaw na:

• prawa człowieka,
• środowisko,
• dobre rządy

spowodowanego, przyczyniającego się lub związanego z działalnością lub stosunkami gospodarczymi, przy zastosowaniu metody monitorowania opartej na ryzyku, która uwzględnia:

• wpływ,
• charakter,
• kontekst

działalności przedsiębiorstwa w łańcuchu dostaw.

Instytucje obowiązane na mocy projektowanych przepisów miałyby zostać zobowiązane do dokonywania przeglądu  stosunków handlowych przedsiębiorcy w ramach łańcucha dostaw, pod kątem tych samych rodzajów ryzyka.

Rezolucja przewiduje wyłączenie dla instytucji obowiązanych w zakresie przeprowadzania procedury należytej staranności. W odniesieniu do dużych przedsiębiorstw, taka możliwość istnieje w przypadku, gdy jego bezpośrednie stosunki gospodarcze ulokowane są w Unii. Natomiast w przypadku małych lub średnich przedsiębiorstw, gdy po przeprowadzeniu oceny ryzyka, dane przedsiębiorstwo prowadzące swoją działalność  stwierdza, że:

nie zidentyfikowało żadnych potencjalnych ani rzeczywistych negatywnych skutków w swoich stosunkach gospodarczych

W sytuacji, o której mowa powyżej, przedsiębiorstwo to uprawnione będzie do opublikowania oświadczenia, w którym przedstawiona zostanie ocena ryzyka, zawierająca odpowiednie:

• dane,
• informacje,
• metodykę.

Wspomniane powyżej oświadczenie, należy w każdym przypadku poddać przeglądowi w przypadku zmian w działalności, stosunkach gospodarczych lub kontekście operacyjnym przedsiębiorstwa.

W każdym przypadku:

Przedsiębiorstwa, które nie publikują oświadczeń o ryzyku, nie powinny być  zwolnione z ewentualnych kontroli lub dochodzeń przeprowadzanych przez właściwe organy państw członkowskich w celu zapewnienia przestrzegania przez nie obowiązków przewidzianych w niniejszej dyrektywie oraz zagwarantowania możliwości pociągnięcia ich do odpowiedzialności zgodnie z prawem krajowym.

Ponadto, instytucje obowiązane na mocy projektowanych ram prawnych obowiązane mają być do przeprowadzania, przynajmniej raz w roku, oceny co do skuteczności i stosowności przyjętej strategii należytej staranności.

Zgłaszanie zastrzeżeń

Omawiany projekt, przewiduje także aspekt zgłaszania zastrzeżeń co do realizacji obowiązków z zakresu należytej staranności  z możliwością zachowania anonimowości lub poufności co do tych zastrzeżeń. W projekcie, osoby informujące o zastrzeżeniach co do due diligence, określane są mianem „skarżących”.

Procedury zgłaszania zastrzeżeń powinny zapewniać ochronę anonimowości lub poufności tych zastrzeżeń, w stosownych przypadkach zgodnie z prawem krajowym, a także ochronę bezpieczeństwa oraz integralności fizycznej i prawnej wszystkich skarżących, w tym obrońców praw człowieka i środowiska. W przypadku gdy takie procedury dotyczą sygnalistów, powinny być zgodne z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1937.

Nadzór i sankcje

W projekcie wskazano na konieczność wyznaczenia organu administracji państwowej, którego rolą miałoby być:

„monitorowanie prawidłowego wykonywania przez przedsiębiorstwa obowiązków w zakresie należytej staranności oraz do zapewnienia właściwego egzekwowania niniejszej dyrektywy.”

Unijny prawodawca postuluje wyposażenie ww. organów administracji państwowej w odpowiednie uprawnienia i zasoby do wykonywania swoich zadań, w tym m.in.:

• prowadzenia kontroli (z własnej inicjatywy lub na podstawie uzasadnionych i racjonalnych zastrzeżeń),
• nakładania proporcjonalnych i odstraszających sankcji administracyjnych, uwzględniających wagę i powtarzalność naruszeń.

Zachęca się Komisję i państwa członkowskie do wprowadzenia grzywien administracyjnych porównywalnych pod względem wielkości do grzywien przewidzianych obecnie w prawie konkurencji i prawie ochrony danych.

To dopiero koniec początku

Projekt dyrektywy zachęca do przejrzystości i zaangażowania zainteresowanych stron, wymagając od przedsiębiorstw informowania o strategiach należytej staranności przedstawicieli pracowników, związków zawodowych i relacji biznesowych. Przedsiębiorstwa będą również zobowiązane do regularnego sprawdzania, czy ich podwykonawcy i dostawcy wywiązują się ze swoich zobowiązań.

Droga przed projektowanymi zmianami, jest długa i wciąż nie wiadomo, jak i kiedy dyrektywa ujrzy światło dzienne. Niemniej jednak nie należy ignorować faktu, że mechanizmy prewencyjne, zmierzające do minimalizacji ryzyka, jak i zwiększenia pewności w transakcjach handlowych sensu stricto, jak i stosunkach gospodarczych sensu largo, stanowi jeden z głównych obszarów zainteresowania regulatorów.

Rzeczywistość post pandemiczna zwiastuje nadejście nowych wymogów, a także nowego podejścia do kwestii zarządzania ryzykiem, należytej staranności, ale przede wszystkim ładu korporacyjnego w ujęciu holistycznym.

Działania podejmowane przez KNF w zw. z wydaną Rekomendacją Z, do której wymogów banki mają czas na dostosowanie się do 1 stycznia 2022r., jak i nowelizacja DPNS GPW 2021, które wejdą w życie z dniem 1 lipca br., to parafrazując Winstona Churchilla – To nie jest koniec,to nawet nie jest początek końca,to dopiero koniec początku regulacyjnych wyzwań w tym obszarze.